近年來，為了進一步盤活區(qū)域內(nèi)存量資產(chǎn)資源，緩解地方財政壓力，各地方政府創(chuàng)新性地設置了各類特許經(jīng)營權，并通過競爭性方式直接拍賣特許經(jīng)營權或選定特許經(jīng)營權項目投資人。但由于我國目前對于政府特許經(jīng)營權定義、實施范圍并沒有明確法律規(guī)定，導致實務中對于政府特許經(jīng)營項目并沒有統(tǒng)一的認定標準，很多地方政府將本屬于政府購買服務或市場公平競爭項目包裝為政府特許經(jīng)營項目，影響了市場公平競爭。
一、什么是政府特許經(jīng)營？
2004年建設部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條規(guī)定，“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。”，為適應PPP項目的蓬勃發(fā)展，2015年國家發(fā)改委、財政部等六部委頒布的《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定，“本辦法所稱基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務。”以上兩個規(guī)定并沒有在特許經(jīng)營前冠以“政府”二字，只是因為《行政訴訟法》第十二條正式引入了“特許經(jīng)營協(xié)議”表述方式，為了區(qū)分商業(yè)特許經(jīng)營，實務中一般將上述兩個規(guī)定中的特許經(jīng)營經(jīng)營稱為“政府特許經(jīng)營”。
目前在我國法律法規(guī)中并未對政府特許經(jīng)營作出明確定義，有人認為特許經(jīng)營就是《行政許可法》第十二條第二項所規(guī)定的行政特許，即“公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”。但是行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為，其通常沒有數(shù)量限制，企業(yè)只要符合法定的資質(zhì)條件，經(jīng)申請即可獲得許可。而政府特許經(jīng)營源于政府對公權力、直接提供公共產(chǎn)品、服務的法定職責的讓渡。二者之間存在諸多區(qū)別：（1）設定依據(jù)不同。行政許可限定于法律規(guī)定可以設定行政許可的事項；是否實施特許經(jīng)營由政府決定。（2）取得方式不同。行政許可經(jīng)申請審批取得，數(shù)量不受限；特許經(jīng)營權通過競爭取得，具有排他性，會產(chǎn)生壟斷經(jīng)營效果。（3）內(nèi)容不同。行政許可的內(nèi)容由法律法規(guī)進行規(guī)范；特許經(jīng)營的內(nèi)容通過協(xié)議進行約定。
二、哪些項目可以實施政府特許經(jīng)營？
目前我國未對政府特許經(jīng)營權進行專門立法，相關法律、行政法規(guī)未對政府特許經(jīng)營實施范圍作出明確規(guī)定。《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設部令2004年第126號）第二條規(guī)定“城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。”，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（國家發(fā)展改革委等六部委令2015年第25號）第二條規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域的特許經(jīng)營活動，適用本辦法。”，《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》相較于《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》擴大了政府特許經(jīng)營權適用范圍，采取“列舉+兜底”的方式規(guī)定了屬于基礎設施和公用事業(yè)領域的項目可以實施特許經(jīng)營。
但相關法律法規(guī)又未對基礎設施和公用事業(yè)領域的具體范疇和行業(yè)做出定義或細化，反而導致了政府特許經(jīng)營實施范圍的泛化與濫用。筆者認為，在判斷一個項目能否采用特許經(jīng)營時，屬于基礎設施和公用事業(yè)領域只是一個前提條件，還應從以下幾個方面進行綜合考慮：
Part.1 是否屬于政府負有提供義務的公共產(chǎn)品和服務？
政府特許經(jīng)營的本質(zhì)是政府將其負有提供義務的公共服務和產(chǎn)品授權給社會資本方經(jīng)營，以提高公共服務質(zhì)量和效率，并且政府特許經(jīng)營設置了市場準入條件、限制了進入某市場的主體數(shù)量，本身就具有壟斷性和排他性的特點，因此必須具備法定且正當?shù)穆殭鄟碓春突A，若該項目運營內(nèi)容不屬于公共服務或產(chǎn)品，政府就沒有相應的提供義務或壟斷經(jīng)營的權利，也就不具備享有該特許經(jīng)營權的正當性，更談不上將該權利授予給社會資本方。如有些地方政府正在實施的機關事業(yè)單位食材配送、公立醫(yī)院醫(yī)藥耗材配送等特許經(jīng)營權項目，筆者認為由于該經(jīng)營權的運營內(nèi)容并不屬于公共服務，而是屬于政府機關事業(yè)單位需采購的政府服務，不宜采取政府特許經(jīng)營。
Part.2 政府是否享有對不特定社會公眾的收費權？
根據(jù)《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十九條規(guī)定，“特許經(jīng)營協(xié)議根據(jù)有關法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定，可以約定特許經(jīng)營者通過向用戶收費等方式取得收益。”項目本身具有收益性或公共資源可以有償化是實施特許經(jīng)營的邏輯起點，若政府本身就無權向享受了某項公共服務或使用了某項公共資源的不特定社會公眾進行收費，被授權的社會資本方更不可能享有該收費權。實務中很多地方政府將《市政公共資源有償使用收入管理辦法》（財稅〔2016〕116號）作為實施政府特許經(jīng)營的依據(jù)，根據(jù)《市政公共資源有償使用收入管理辦法》第九條的規(guī)定，“本辦法所稱市政公共資源有償使用收入，是指縣級及縣級以上地方人民政府出讓或者以其他有償方式（出租、出借等）轉讓市政公共資源的占有權、使用權、收益權、經(jīng)營權及其相關權益，所取得的收入。包括但不限于以下收入：（一）城市公共場地、場所等有償使用收入；（二）市政道路路內(nèi)停車泊位及政府投資的公共停車場等有償使用收入；（三）政府投資的城市地下人防設施等地下公共空間有償使用收入；（四）市政公共設施、空間、地名等冠名權有償使用收入；（五）公園綠地等城市綠地內(nèi)配套服務設施(含臨時設置)及場地有償使用收入；（六）城市公共空間廣告設置權等有償使用收入。”但是該條款并未明確列舉的市政公共資源可以實施特許經(jīng)營，并且市政公共資源有償化相較于《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的特許經(jīng)營，更強調(diào)的是政府對市政公用設施的有效利用，更側重商業(yè)經(jīng)營權，如戶外廣告。而政府特許經(jīng)營更強調(diào)對于基礎設施和公用事業(yè)的投資建設運營一體化。因此《市政公共資源有償使用收入管理辦法》并不是政府特許經(jīng)營的實施依據(jù)，但列舉的市政公共資源均屬于城市基礎設施配套或公共服務，并有權向社會公眾收費，可以作為判斷是否適用特許經(jīng)營的參考依據(jù)。
Part.3 設置該特許經(jīng)營權是否會影響市場公平競爭？
政府特許經(jīng)營具有壟斷與排他性，與市場準入緊密聯(lián)系，它直接決定著哪些市場主體可以進入市場進行商業(yè)活動，在國家壟斷之外的公共產(chǎn)品或服務領域，政府并無排他性的權利（力），也無權設置特許經(jīng)營。根據(jù)《公平競爭審查制度實施細則》第十三條（二）規(guī)定，不得“在一般競爭性領域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營或者以特許經(jīng)營為名增設行政許可”，政府特許經(jīng)營權應受公平競爭審查制度的規(guī)范和約束。因此，地方政府不能通過設置特許經(jīng)營權，變相地提高了行業(yè)準入門檻，影響了市場公平競爭。《市場準入負面清單（2022年版）》明確對清單所列事項，各地區(qū)各部門要持續(xù)優(yōu)化管理方式，嚴格規(guī)范審批行為，優(yōu)化審批流程，提高審批效率，正確高效地履行職責。清單之外的行業(yè)、領域、業(yè)務等，各類市場主體皆可依法平等進入，不得違規(guī)另設市場準入行政審批。如全國多地共享單車特許經(jīng)營權公開拍賣，因無法律依據(jù)違規(guī)設置特許經(jīng)營權，限制其他共享電單車企業(yè)準入經(jīng)營，違反了市場準入負面清單制度有關要求，被國家發(fā)改委納入第四批違背市場準入負面清單典型案例進行通報。
三、國家政策性支持文件或地方政府規(guī)范性文件能否作為實施政府特許經(jīng)營權的依據(jù)？
因政府特許經(jīng)營由政府主導實施，政策性較強，因此國家各部委經(jīng)常會針對某類基礎設施或公用事業(yè)出臺政策性文件，并鼓勵支持其實施特許經(jīng)營，地方政府為確保政府特許經(jīng)營權合法合規(guī)性，也會出臺相應特許經(jīng)營管理辦法等規(guī)范性文件明確政府特許經(jīng)營范圍。如路內(nèi)停車泊位和公共停車場（《關于加強城市停車設施管理的通知》）、公共租賃房（《關于運用政府和社會資本合作模式推進公共租賃住房投資建設和運營管理的通知》）、高標準農(nóng)田建設（《關于扎實推進高標準農(nóng)田建設的意見》）等。國家政策性文件具有一定引導作用，具有一定行政效力，可以作為判斷是否適用特許經(jīng)營的參考依據(jù)。另外，也有地方政府通過出臺規(guī)范性文件明確可以實施特許經(jīng)營的范圍，如城市建筑垃圾資源化利用（《湖南省人民政府辦公廳關于加強城市建筑垃圾管理促進資源化利用的意見》）、利用城市公共區(qū)域或者空間設置戶外廣告（《湘潭市基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營權管理辦法》）等。筆者認為，地方規(guī)范性文件在規(guī)定涉及設置特許經(jīng)營權或者規(guī)范特許經(jīng)營范圍等內(nèi)容時，仍應符合《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》明確規(guī)定可設置特許經(jīng)營的行業(yè)、領域、業(yè)務，也應認真落實公平競爭審查制度和市場準入負面清單制度，并且要特別關注國家禁止的、不提倡的行業(yè)、領域、業(yè)務，保障各類市場主體合法權益，營造公平有序的市場準入環(huán)境。因此，地方政府規(guī)范性文件不能單獨直接作為實施特許經(jīng)營權的依據(jù)。
四、結語
綜上，雖然目前對于政府特許經(jīng)營權實施范圍并沒有統(tǒng)一認定標準，但一個項目能否實施政府特許經(jīng)營可以從是否屬于公共服務產(chǎn)品、是否享有收費權、是否影響市場公平競爭、是否有政策支持等多維度去綜合判斷，各地方政府應當克制自己借特許經(jīng)營牟利的沖動，千萬不能隨意跟風包裝、創(chuàng)設各類特許經(jīng)營項目，因為只有真正合法合規(guī)的特許經(jīng)營項目才能獲得金融機構的融資，才能提高公共產(chǎn)品和服務的質(zhì)量與效率，惠及百姓，真正實現(xiàn)政府特許經(jīng)營的目的。